O STF firmou entendimento no sentido de apenas apenar a conduta docontribuinte que, de forma contumaz e imbuído do elemento subjetivo específico do dolo de apropriação, deixar de recolher o ICMS. Considera-se criminosa a inadimplência sistemática e contumaz para enriquecimento ilícito, lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.
A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de laranjas no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado, etc.
A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal foi no sentido de que “ o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990″. (RHC 163.334, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020).
O STJ, em igual sentido, tem precedentes que aplicam exatamente o mesmo entendimento firmado pelo STF e Inexistindo demonstração da contumácia e do dolo de apropriação seria inviável a condenação.
Infelizmente nossos Tribunais vêm contrariando frontalmente as orientações jurisprudenciais, ao afirmarem que o tipo penal satisfaz-se com a simples omissão no recolhimento do tributo, sem a necessidade de comprovação do dolo de apropriação.
O Art. 111-B, I, Lei nº 3.938/1966 esclarece quem seria o devedor contumaz, dispondo no seguinte sentido:
Art. 111-B. Será declarado devedor contumaz o contribuinte do ICMS que: I – relativamente a qualquer de seus estabelecimentos localizados no Estado, deixar de recolher, no prazo regulamentar, o imposto declarado relativo a 8 (oito) períodos de apuração, sucessivos ou não, nos últimos 12 (doze) meses, em valor superior ao fixado em regulamento;
E o Art. 408 do Decreto nº 434 de 2020 declara quem seria o devedor contumaz ao dispor:
Art. 408. Será declarado devedor contumaz o contribuinte do imposto que:
I – relativamente a qualquer de seus estabelecimentos neste Estado, deixar de recolher o imposto declarado, inclusive o devido por substituição tributária, relativo a 8 (oito) períodos de apuração, sucessivos ou não, nos últimos 12 (doze) meses, em valor superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); ou
II- tiver créditos tributários inscritos em dívida ativa, relativamente à totalidade dos seus estabelecimentos neste Estado, em valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
Podemos concluir que para a caracterização do crime de apropriação indébita, previso no Art. 2, II, da Lei nº. 8.137/90, precisa haver a inadimplência igual ou superior a oito períodos, nos últimos doze meses, e de valor superior a um milhão de reais.
Texto por: Dra. Fabiana Marques, advogada de Direito Criminal da Arrighi Advogados & Associados.